Fideiussioni sullo schema A.B.I.: la nullità è solo parziale.

La recentissima Sentenza della I^ Sezione della Corte di Cassazione n. 24044 del 26/09/2019 torna sullo spinoso argomento delle clausole contenute nello schema dell’A.B.I. 2002, dichiarate nulle dalla Banca d’Italia con Provvedimento n. 55/2005, e si inserisce in un dibattito aperto dalla stessa Sezione con la nota Ordinanza 29810 del 12/12/2017 e proseguito con la meno nota, ma forse più rilevante Sentenza n. 13846 del 22/05/2019.

Nella pronuncia in commento il tema è affrontato in relazione allo specifico quesito della portata della nullità: ci si chiede, in sostanza, se in presenza di un contratto di fideiussione che contenga la clausole dichiarate nulle dalla Banca d’Italia, tutto il contratto debba ritenersi nullo (come si legge testualmente nell’Ordinanza 29810/2017 e come sostengono i ricorrenti) ovvero se la nullità colpisca solo e soltanto le singole clausole cadute sotto la scure di Palazzo Koch.

La tesi sostenuta nella sentenza – in continuità con la pronuncia dello scorso maggio – è che la nullità investa solo quelle clausole e non l’intero contratto, ai sensi dell’art. 1419 comma 1 cod. civ.

Invero il tema ha suscitato un certo dibattito fra i giudici di merito che in molti casi hanno seguito – a mio avviso in modo acritico – la testuale affermazione dell’Ordinanza n. 29810/17 circa la nullità del “contratto” tout court (così Tribunale di Fermo Ord. 24/09/2018, C. Appello di Bari Sez. II sent. 526/2018, Tribunale di Siena 14/05/2019). Più prudentemente altri giudici di merito (Trib. Venezia, Ord. 16/11/2018, Trib. Padova Sent. 29/01/2019) hanno ritenuto che solo le clausole “vietate” siano nulle, e non tutto il contratto di fideiussione.

Tale interpretazione, che sembrerebbe ispirare anche la sentenza 22/05/2019 n. 13846 e la più recente 24044/2019 sembra preferibile per due ordini di ragioni.

In primo luogo perché pare la più conforme con l’interpretazione data dalla Corte di Giustizia alla nullità ad ogni effetto derivante dalla violazione dell’art. 101 TFUE: nella Sentenza 30 giugno 1966 causa n. 56/65, Société Technique Minière/Machinenbau Ulm la Corte ha infatti affermato che solo le clausole di un accordo che violano il divieto di intese anticoncorrenziali sono colpite dalla “nullità ad ogni effetto”.

In secondo luogo, ritornando al livello del diritto interno, non si può certo ignorare che l’ art. 1419 cod. civ. 1^ comma preveda che la nullità parziale o di singole clausole comporta nullità del contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la parte colpita da nullità.

Nel caso delle fideiussioni, confrontando gli interessi in gioco, sembra del tutto evidente che il fideiussore avrebbe certamente concluso il contratto anche senza quelle clausole (in quanto sarebbe stato meno penalizzato); dal canto suo anche la Banca, verosimilmente, lo avrebbe concluso ugualmente senza le clausole vietate, limitandosi al vantaggio garantito dalle norme codicistiche in materia di fideiussione, pur di ottenere comunque una garanzia aggiuntiva a tutela del proprio credito.

In definitiva, le clausole oggetto di censura, sbilanciano evidentemente il negozio giuridico in favore della Banca, ma non ne alterano di fatto la sostanza sino al punto da snaturarla o di realizzare un contratto totalmente contrario all’ordine pubblico economico.

Se dunque appare condivisibile l’argomentazione proposta dalla Corte nella più recente pronuncia a sostegno della nullità “parziale” del contratto, ossia della nullità di quelle sole clausole che ricalcano gli articoli 2, 6 e 8 delle N.B.U. dell’A.B.I., lascia più perplessi l’obiter dictum con cui la Corte apre le motivazioni in diritto della sentenza, ed in particolare l’affermazione secondo cui la tutela accordata in caso di nullità sarebbe solo di natura risarcitoria, sorretta dalla (immancabile) citazione le SS.UU. 2207/2005 che espressamente parlano di danno da contrattazione che non ammette alternative, riconducendolo alla responsabilità aquilana ex art. 2043 cod. civ.

In realtà, argomentare la tesi di una tutela esclusivamente risarcitoria della violazione anticoncorrenziale citando il precedente delle SSUU 2207/2005 (e di tutta la giurisprudenza precedente al 2017, quando la Cassazione comincia a trattare in modo specifico il caso bancario) risulta abbastanza fuorviante, perché trascura il fatto che in tutti i casi concreti che hanno portato alle pronunce della Suprema Corte, si trattava essenzialmente di contratti assicurativi in cui l’assicurato non aveva alcuna intenzione di far rimuovere il vincolo contrattuale, ma chiedeva un ristoro per il maggior prezzo pagato per il prodotto assicurativo.

Il tema di una efficacia “reale” oltre che “risarcitoria” della nullità di una clausola frutto di intesa anticoncorrenziale si pone in modo evidente solo con l’avvento del contenzioso in materia di fideiussioni bancarie, perché in quel caso è evidente che vi è un preminente interesse del fideiussore contraente ad ottenere una declaratoria di nullità per sottrarsi all’obbligazione “viziata” dalla violazione anticoncorrenziale, prima ancora che il danno spieghi le sue conseguenze più gravi.

In realtà, per quanto sia evidente che – dal punto di vista storico, nell’esperienza statunitense e poi comunitaria – la tutela antitrust sia stata pressoché esclusivamente di natura risarcitoria, ciò non significa che non possa esistere, nell’ambito dei principi generali di un ordinamento, anche uno spazio più o meno ampio nel quale possa essere accordata anche una tutela reale.

Del resto la stessa affermazione della Sentenza 24044/2019 secondo cui la tutela sarebbe solo risarcitoria e non reale, si scontra con la successiva affermazione della necessità di ricondurre la nullità ai principi generali del codice civile, con il richiamo all’art. 1418 e soprattutto dell’art. 1419, che se da un lato fissa il principio dell’ utile per inutile non vitiatur, dall’altro non consente l’applicazione della clausola nulla.

E’ pertanto pacifico che la violazione della normativa antitrust consenta sempre una tutela risarcitoria al contraente “debole” che ne risulti danneggiato, ma la portata della nullità “ad ogni effetto” a mio giudizio non può limitarsi al solo risarcimento, ed anzi è suscettibile di una lettura più ampia, sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento interno.

Vi è un margine – di certo non ampio, ma comunque apprezzabile – in cui la tutela reale può spiegare i suoi effetti e dare tutela in concreto (ed in anticipo rispetto al verificarsi di un “danno”) al contraente che – a causa della violazione della libera concorrenza – sia stato sostanzialmente costretto a contrattare senza avere alcuna concreta possibilità di scelta.

In tal modo, a mio avviso, laddove la Banca pretendesse di escutere la fideiussione stipulata sulla base dello schema A.B.I. censurato, valendosi della clausola di reviviscenza ovvero non rispettasse il termine semestrale per l’esercizio dell’azione ex art. 1957 cod. civ. vi dovrebbero essere concreti margini per paralizzare l’azione o sollevando l’eccezione di nullità davanti al giudice ordinario, ovvero agendo in prevenzione davanti ai Tribunali delle Imprese di Milano, Roma o Napoli, a seconda della competenza territoriale.

In ogni caso, una cosa è certa: il tema resta caldissimo e, di certo, sarà fonte di produzione giurisprudenziale ancora per molto tempo.

Avv. Alberto Michelis